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法律思考:国内首例同性伴侣子女抚养案

浙江的一对同性伴侣,为了两个小孩的抚养权,对薄公堂,将同性婚姻、同性伴侣抚养权、财产继承权、同性家暴等问题,展示在民众面前。
根据社会学的观点,同性恋者占总人口的3%-5%,这就意味着,在中国至少有5000多万的同性恋者,而他们的伴侣关系,在法律上,是无法受到保护的,他们的权利是缺失的。
这个案件中,女子吴某与余某确定同性伴侣关系多年,2016年赴美登记结婚并接受胚胎移植后两人分别分娩一子一女,两个宝宝的受精卵都是余某提供的,孩子都是美国国籍。2019年11月,两人因关系破裂引发抚养权纠纷,吴某将余某诉至浙江省舟山市定海区人民法院,希望获取孩子的抚养权。
这个案件,反应出一些问题,可以拿出来思考。
一、同性婚姻 道阻且长
在中国,婚姻法,保护的是双方是一男一女的夫妻关系,而同性婚姻,是不被认可的。
吴某和余某在美国结婚,属于涉外的同性婚姻。在中国,同样无法受到保护。
2000年开始,社会学家李银河,一直致力于将《同性婚姻法案》提交给两会议案。按照规定,超过30名代表复议签字,才可以成为两会的正式议案。
随着社会的发展,思想观念的开放,社会对同性恋更加理解、包容,美国、台湾相继通过同性婚姻法案。终于,2019年12月20日上午,在全国人大常委会法工委第三次记者会上,民法典婚姻家庭编草案三次审议稿征求意见过程中,有意见认为,同性婚姻合法化应该写入民法典婚姻家庭编。虽然最终同性婚姻合法化是否会写入民法典暂时还没有定论,但是明显可见同性婚姻合法化的呼声渐长。
二、类比代孕的尴尬 血缘说还是分娩说?
在没有既定法律条款作依据的情况下,法官采用了类比的说法,将吴某和余某,同性伴侣生子的行为,比做了代孕行为。将伴侣关系,硬生生的变成陌生人关系。最严重的是,类比代孕,会演变成争夺母亲权的问题,有母亲资格,才会具有对小孩的抚养权。
吴某,是在认定同性婚姻有效事实,同时两人都是小孩的母亲的基础上,诉求法院,主张对孩子的抚养权、监护权,而非争夺母亲权的问题。
在代孕的语境下,对母亲权的定义,不管是血缘说,还是分娩说,对于同性伴侣,都是很尴尬的划分。
从血缘说的角度,原告吴某和两个小孩,没有血缘关系,法律会驳回原告的抚养权诉求。吴某就变成了不相关的存在,怀胎九月,为余某做了嫁衣裳。吴某甚至不如捐献精子的陌生男子,至少男子在血缘上,是小孩的父亲,可以争夺抚养权。
从分娩说的角度,原告和被告,每人抚养一个小孩子,表面上看起来,各得其所。然而,这就割裂了原告和被告的婚姻事实关系,从而割裂了彼此对另外一个小孩子的探视权和亲权。
三、儿童利益最大化
从儿童利益最大化的角度,无疑肯定吴某和余某的婚姻关系,从情感交流和陪伴的角度,优先将抚养权判给经常居家的吴某。而余某,类比异性婚姻关系中的男性角色,在对小孩的情感和陪伴上,都比不上吴某。
若单纯从代孕角度类比,判决这个案件。那么两个小孩,和正常的婚姻家庭相比,会天然的低人一等,会受到整个社会的歧视和不对等对待。
四、总结
在中国,目前的法律条款,并不足以支撑法院作出合理的判决,只能是回避、调解。这个家庭,从此笼罩在了阴云之中。

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